操纵证券、期货交易市场罪的认定与有效辩护

一、具体认定

操纵证券、期货市场罪，是指违反证券、期货交易管理法规，以法律明令禁止的方式操纵证券、期货市场，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。

1. 本罪的行为方式

根据刑法及相关司法解释，本罪的行为方式主要有以下几种：

（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（3）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（4）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；

（5）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；

（6）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；

（7）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；

（8）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；

（9）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的；

（10）以其他方法操纵证券、期货市场的。

2. “自己实际控制的账户”的认定

根据相关司法解释，以下情形可认定为“自己实际控制的账户”：

（1）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；

（2）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；

（3）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；

（4）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；

（5）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

3. 本罪立案追诉标准

根据最新司法解释，本罪的立案追诉标准如下：

（1）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；

（2）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；

（3）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（4）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；

（5）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；

（6）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；

（7）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；

（8）其他情节严重的情形。

4. “情节严重”的认定

根据相关司法解释，成立本罪的“情节严重”主要有以下情形：

（1）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；

（2）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；

（3）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；

（4）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；

（5）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；

（6）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；

（7）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的；

（8）操纵证券、期货市场，违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，也应认定为“情节严重”：

A. 发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；

B. 收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；

C. 行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；

D. 因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；

E. 二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；

F. 在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；

G. 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

5. “情节特别严重”的认定

根据相关司法解释，成立本罪的“情节特别严重”主要有以下情形：

（1）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；

（2）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；

（3）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；

（4）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；

（5）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；

（6）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的；

（7）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有前述第3点第（8）小点的七种情形之一的，也应当认定为“情节特别严重”。

二、裁判规则

1. 证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员违背从业禁止规定，买卖或者持有证券，并在对相关证券作出公开评价、预测或者投资建议后，通过预期的市场波动反向操作，谋取利益，情节严重的，以操纵证券市场罪追究其刑事责任。

如在朱炜明操纵证券市场案中，法院认为：证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，违反规定买卖或者持有相关证券后，对该证券或者其发行人、上市公司作出公开评价、预测或者提出投资建议，通过期待的市场波动谋取利益的，构成“抢帽子”交易操纵行为。

发布投资咨询意见的机构或者证券从业人员往往具有一定的社会知名度，他们借助影响力较大的传播平台发布诱导性信息，容易对普通投资者交易决策产生影响。其在发布信息后，又利用证券价格波动实施与投资者反向交易的行为获利，破坏了证券市场管理秩序，违反了证券市场公开、公平、公正原则，具有较大的社会危害性，情节严重的，构成操纵证券市场罪。

2. 使用计算机侵入证券公司计算机系统修改系统存储数据，人为操纵股票价格，并从中获利，应认定为是操纵证券交易价格罪.

如在赵喆操纵证券交易价格案中，法院认为：操纵证券、期货交易市场罪侵犯的客体，是国家对证券的管理制度和投资者的合法权益。被告人赵喆的整个行为，从现象上看是非法侵入了他人的计算机信息系统，修改了他人计算机信息系统中存储的数据，致使他人计算机信息系统的部分信息遭到破坏。

这些表像，与刑法第二百八十六条第二款规定的犯罪行为相似。但是赵喆并非以破坏国家对计算机信息系统设立的安全保护制度为目的的实施犯罪行为，其行为主观上是想在引起股票价格异常上涨时抛售股票获利，客观上引起了股市价格的异常波动，结果也确实使自己及朋友获得了利益，而给三亚营业部造成２９５万余元的损失。赵喆的犯罪，虽然使用的手段牵连触犯了刑法第二百八十六条第二款的规定，但是侵犯的客体是刑法第一百八十二条所保护的国家对证券的管理制度和投资者的合法权益，因此构成的是操纵证券交易价格罪，不是破坏计算机信息系统罪。检察机关指控的罪名成立。

3. 不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单操纵证券市场，情节特别严重，构成操纵证券市场罪。

如在唐汉博等操纵证券市场案中，2012年5月至2013年1月，被告人唐汉博伙同被告人唐园子、唐渊琦，利用实际控制的账户组，不以成交为目的，频繁申报、撤单或大额申报、撤单，影响股票交易价格与交易量，并进行与申报相反的交易。

其间，先后利用控制账户组大额撤回申报买入“华资实业”“京投银泰”股票，撤回买入量分别占各股票当日总申报买入量的50%以上，撤回申报额为0.9亿余元至3.5亿余元；撤回申报卖出“银基发展”股票，撤回卖出量占该股票当日总申报卖出量的50%以上，撤回申报额1.1亿余元，并通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得共计2581.21万余元。唐渊琦在明知唐汉博存在操纵证券市场行为的情况下，仍接受唐汉博的安排多次从事涉案股票交易。法院认为，被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦的行为均已构成操纵证券市场罪。法院认为，被告人唐汉博、唐园子、唐渊琦的行为均已构成操纵证券市场罪。

4. 抢先交易行为情节严重的构成操纵证券市场罪。

如在汪建中操纵证券市场案中，法院认为：抢先交易，指行为人对相关证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，自己或建议他人抢先买卖相关证券，以便从预期的市场变动中直接或者间接获取利益的行为。抢先交易行为不属于《刑法》第一百八十二条第一款中所列出的操纵证券市场罪的几种具体行为方式，但抢先交易行为具有与操纵、期货证券市场行为相同的性质，同样对正常的证券、期货交易造成了破坏，应属于《刑法》第一百八十二条第一款第（四）项中“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为。因此，抢先交易行为如果情节严重，可以构成操纵证券市场罪。

5. 在新三板操纵股票交易构成操纵证券市场罪。

如在周德堃等操纵证券市场案中，法院认为：新三板是继沪深证券交易所之后第三个全国性的证券交易场所，也被称为全国中小企业股份转让系统。与主板、二板市场相比，新三板的主要不同之处在于准入门槛较低，主要服务于一些无法在主板上市的中小企业股票，但本质上都是各种有价证券如股票发行和交换的场所，即证券市场。所以，新三板市场理应在操纵证券市场罪的规制范围之中。

新三板证券市场是我国证券市场的重要组成部分，对采取约定交易操纵、洗售操纵、蛊惑交易等方式在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场的行为，严重破坏了公平公正的市场秩序，构成犯罪的，应当以操纵证券市场罪追究行为人的刑事责任。

6. 通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，构成操纵证券市场罪。

如在鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场案中，法院认为：被告人鲜言作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪；鲜言通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重；对鲜言应当两罪并罚。

7. 行为人利用资金优势、持仓或持股优势通过控制的多个账户针对特定股票或期货进行连续交易，从而影响股票或期货的价格，构成操纵证券市场罪。

如在陈峰涉嫌操纵证券交易价格罪案中，闽发公司原总裁张晓伟与时任闽发公司北京管理总部总经理的陈峰共谋，由张晓伟指定陈峰组织实施，通过操纵"内蒙华电"股票交易，为公司谋取利益。经张晓伟、陈峰安排，同案人马壮以北京辰达科技投资有限公司及其他单位、个人名义在证券营业部共开设了1583个股东账户，并将闽发公司资金转存入上述资金账户，由同案人管吉滢负责买卖"内蒙华电"股票。

此后，陈峰伙同同案人马壮、管吉滢采取集中资金优势、持股优势，自买自卖、连续买卖等手段，大量买卖"内蒙华电"股票。2003年8月21日至2004年4月2日，闽发公司控制的股东账户内"内蒙华电"股票成交量多次占同期该股票连续20个交易日成交总量的30%以上，其中最高持有"内蒙华电"股票占总流通股38.67%，且未公告持股情况，严重扰乱证券交易秩序，构成操纵证券交易价格罪。

8. 自我交易操纵情节严重的构成操纵证券市场罪。

如在王某甲涉嫌操纵证券市场案中，法院认为：王某甲以帮助他人炒股等方式实际控制了陈某、刘某甲、贾某甲等35个证券账户，并于聊城市昆仑宾馆等地在上述35个证券账户之间采用洗售交易的方式交易“山东如意”股票，影响“山东如意”股票的交易价格和交易量......

经深圳证券交易所认定，上述35个账户在2012年8月8日至9月6日，连续22个交易日累计对倒量超过同期市场总成交量的20%，非法获利10368297.96元。法院因此认定“王某甲在自己实际控制的账户之间进行证券交易，且在该证券连续二十二个交易日内成交量累计达到该证券同期总成交量20%以上，影响该证券交易价格和交易量，行为已构成操纵证券市场罪。

9. 应从交易资金及账户的来源、获利对象、操纵行为的决策是否存在体现单位意志、行为人职权范围等方面进行考量判断是否成立单位犯罪。

如在姜为涉嫌操纵期货市场罪案中，2014年9月欣华欣公司就拟利用期货及电子交易平台、交易规模控制在保证金占用最大金额为人民币3000万元以内的套期保值业务申请控股股东批准，但直至案发都未获得控股股东批准同意；本案姜为实际控制操纵市场的42个期货账户中，除了欣华欣公司的账户，还包括姜为的家属等个人账户以及其他公司和个人账户，资金来源亦包括姜为及其家属的个人资金，累计动用的资金规模高达4.1亿余元。

法院认为，前述资金已经远远超出欣华欣公司向控股股东请示但未获得批准的交易资金规模。且本案操纵期货市场的行为不是由欣华欣公司单位决策或批准、体现单位意志的行为，姜为实际动用的资金账户、资金规模、资金来源以及在期货市场的交易手段和方式等均已明显超越其作为欣华欣公司总经理的职务范围，故本案操纵期货市场的行为应认定为姜为的个人犯罪行为。

三、有效辩护要点

1. 行为人的行为是否符合成立操纵证券市场罪所要求的“利用信息优势”要件。

根据前述，本罪特定行为方式要求行为人存在“利用信息优势”。根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，信息优势指的是行为人相较于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。在实务中，辩护人应依据前述标准，严格判断委托人的情况是否符合前述“利用信息优势”的要件，若不符合，则行为人不能构成本罪。

2. 相关账户是否属于“自己实际控制的账户”。

根据前述，实务中主要存在五种情形都会被认为是“自己实际控制的账户”，但是对于行为人以自己名义开户并使用的实名账户；行为人向账户转行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户这三项，如果确实有证据证明行为人对其账户内资产没有交易决策权的则不能认定。因此，在实务中，辩护人应当结合相关标准判断委托人是否确实对相关账户内资产具有交易决策权。

3. 准确把握虚假申报操纵犯罪和正常报撤单的界限。

虚假申报操纵是当前短线操纵的常见手段，操纵者不以成交为目的，频繁申报后撤单或者大额申报后撤单，误导其他投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。辩护人要准确区分虚假申报操纵行为和合法的报撤单交易行为，着重审查判断委托人的申报目的、是否进行与申报相反的交易或者谋取相关利益，并结合实际控制账户相关交易数据，细致分析委托人申报、撤单和反向申报行为之间的关联性、撤单所占比例、反向交易数量、获利情况等，综合判断行为性质。

4. 行为人的行为是否达到“连续交易”所要求的交易量。

根据相关规定，连续交易指的是行为人在某一段时间内连续买卖某种证券，具体比如在一个交易日内交易某一证券2次以上，或者2个交易日内交易某一证券3次以上等。那么，若行为人的交易量不符合前述要求，则应当认为不构成“连续交易”。因此，辩护人要在委托人面临“连续交易”指控时，要严格审查委托人的行为是否达到了交易量的要求。

5. 是否属于单位犯罪。

相比于自然人犯罪，认定为单位犯罪后对相关自然人的处罚会更加轻缓一些，因此，向单位犯罪方向辩护也是罪轻辩护的方向之一。辩护人要结合单位犯罪的特征，重点判断操纵股票交易的资金是否属于公司、股东账户是否由公司实际控制、操纵股票交易是为公司谋取利益等几个方面判断相关行为是否为单位犯罪。